A garantia bancária autónoma ou “Upon first demand“ é a garantia pela qual o Banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contracto, o contracto-base, sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contracto-base.
Este tipo de garantia tem sido prestada pelos Bancos nos últimos anos 20 (vinte) anos com duas finalidades distintas:
- A Garantia de restituição ou de reembolso dos adiantamentos antecipados (repayment bonds), que se destina a assegurar ao contraente, que pagou antecipadamente, uma parte do preço estabelecido num contracto garantindo assim que a quantia adiantada lhe será devolvida se a outra parte incumprir no reembolso das prestações.
- A Garantia de boa execução do contracto (perfomance bonds) destinada a garantir, perante o beneficiário, o correcto e pontual cumprimento das obrigações assumidas pelo outro contraente num determinado contracto, por exemplo, de prestação de serviços ou de empreitada.
A possibilidade de recusa legítima do pagamento por parte do Banco, encontra-se circunscrito a um número muito limitado de situações que se passam a identificar:
1ª Situação
Em caso de fraude manifesta ou de abuso evidente no accionamento da garantia por parte do beneficiário, ou seja, em casos que o Banco tem em seu poder provas que o incumprimento contratual não se verificou.
Neste caso, o Banco deve recusar o pagamento em caso de accionamento da garantia, recusa esta que decorre do princípio da boa fé no cumprimento das obrigações e no exercício dos seus direitos a que está vinculado o beneficiário da garantia.
2ª Situação
O Banco tem dificuldade em provar de modo cabal o conhecimento de que o pagamento não é devido por parte do beneficiário, mas a não verificação do evento é um facto evidente por si ou notório.
Imagine-se que o Banco presta uma garantia de boa execução do contracto de subempreitada de trabalhos de pintura sujeito ao Código dos Contractos Público, e que o Banco tem em seu poder o auto de recepção provisória da empreitada geral que ocorreu há dez anos.
Dado que o prazo de garantia de tais trabalhos é de cinco anos segundo o Código dos Contractos Públicos, é notório que se extinguiram todas as obrigações decorrentes do contracto de subempreitada. Caso o Banco venha a ser confrontando com o accionamento da garantia, deve recusar o pagamento com fundamento no princípio da boa fé no cumprimento das obrigações e no exercício dos seus direitos a que está vinculado o beneficiário da garantia.
As duas situações, acima descritas, conferem ao Banco que emitiu a garantia bancária o direito de cancelar as garantias bancárias quando (i) tem em seu poder provas que o incumprimento contratual não se verificou no contracto-base e (ii) tem em seu poder elementos que provam que a não verificação do incumprimento no contracto-base é um facto evidente.
E este direito do Banco deve ser exercido, mesmo que na garantia bancária se mencione, por exemplo, que (i) esta vigora por prazo indeterminado ou (ii) que vigora até á devolução do original da garantia (iii) ou que a garantia se mantém em vigor até ser cancelada pelo beneficiário.
Extinta a possibilidade de incumprimento das obrigações decorrentes do contracto-base, a garantia bancária caduca e deixa de produzir efeitos jurídicos, porquanto o Banco deixa de estar vinculado a efectuar qualquer pagamento ao abrigo da mesma.
Esta matéria é de importância relevante para a Banca, dada a obrigatoriedade de provisionar todas as garantias que não foram canceladas.
